竊錄自己與他人的非公開談話，構不構成刑法第315-1條的窺視竊聽竊錄罪？
近年來智慧型手機普及，幾乎人手一支，隨時隨地使用智慧型手機拍照及攝影的人越來越多；然而，也更加容易就侵犯到他人的隱私權。我國刑法的妨礙秘密罪章是確保個人隱私權的重要條文，其中又以刑法第315-1條的窺視竊聽竊錄罪最為重要。其中，最常被當事人詢問的相關問題即是：「竊錄自己與他人的非公開談話，構不構成刑法第315-1條的窺視竊聽竊錄罪？」
103年1月15日甫修正的刑法第315-1條規定：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」
上述法條所稱「非公開之活動」，依最高法院100年台上字第4780號刑事裁判見解，應兼具主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。
然而，就自己與他人間的談話或活動，是否屬於「非公開」的性質，或許有人會認為自己與他人間的談話雖然對第三人是屬於非公開，但對參與人本身卻是公開的，所以參與人自己錄下自己參與的談話或活動，不算是錄下非公開的談話或活動；但是，「非公開」這個要件，應是相對於參與者以外的他人來說，這件事情或活動的客觀性質，是否為外人所不應得知者而言。且從保護隱私的角度出發，一個人願意讓受話者知悉的言論，不一定想讓其他人知道，也不會因此就成為受話者自己的言論，況且，如果知悉對方會將我的言論錄下，我不見得就願意做出同樣的言論。
不過，這樣不代表活動參與者或是對話參與者錄下對方的活動或言論，其行為就一定可罰。因為法條還規定有一項要件，那就是「無故」者。所謂「無故」者，依最高法院98年台上字第5053號裁判意旨，係指無正當理由之謂。而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實上資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀。立法者將「無故」置入犯罪構成要件，顯係在評價構成要件之階段即進行判斷，而排除有正當理由之「妨害秘密」行為。因此，為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調濟法益衝突。
此外，通訊保障及監察法第29條另規定：「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」因此，監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，自亦不構成該罪。再者，有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第315 條之1 之特別規定，因此在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰。亦即行為人若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。
就實務上而言，常見到當事人基於搜集證據而錄製自己與他人間談話之聲音，在適用刑法第315-1條時，需判斷其錄音之行為是否「無故」，但適用通訊保障及監察法時，因當事人為通訊一方，而其等所為之錄音是要當作提出訴訟之佐證，並非出於不法目的，依該法第29條規定，當事人之竊錄行為自為不罰，蓋因通訊保障及監察法為刑法的特別規定。
103年1月15日甫修正的刑法第315-1條規定：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」
上述法條所稱「非公開之活動」，依最高法院100年台上字第4780號刑事裁判見解，應兼具主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。
然而，就自己與他人間的談話或活動，是否屬於「非公開」的性質，或許有人會認為自己與他人間的談話雖然對第三人是屬於非公開，但對參與人本身卻是公開的，所以參與人自己錄下自己參與的談話或活動，不算是錄下非公開的談話或活動；但是，「非公開」這個要件，應是相對於參與者以外的他人來說，這件事情或活動的客觀性質，是否為外人所不應得知者而言。且從保護隱私的角度出發，一個人願意讓受話者知悉的言論，不一定想讓其他人知道，也不會因此就成為受話者自己的言論，況且，如果知悉對方會將我的言論錄下，我不見得就願意做出同樣的言論。
不過，這樣不代表活動參與者或是對話參與者錄下對方的活動或言論，其行為就一定可罰。因為法條還規定有一項要件，那就是「無故」者。所謂「無故」者，依最高法院98年台上字第5053號裁判意旨，係指無正當理由之謂。而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實上資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀。立法者將「無故」置入犯罪構成要件，顯係在評價構成要件之階段即進行判斷，而排除有正當理由之「妨害秘密」行為。因此，為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調濟法益衝突。
此外，通訊保障及監察法第29條另規定：「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」因此，監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，自亦不構成該罪。再者，有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第315 條之1 之特別規定，因此在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰。亦即行為人若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。
就實務上而言，常見到當事人基於搜集證據而錄製自己與他人間談話之聲音，在適用刑法第315-1條時，需判斷其錄音之行為是否「無故」，但適用通訊保障及監察法時，因當事人為通訊一方，而其等所為之錄音是要當作提出訴訟之佐證，並非出於不法目的，依該法第29條規定，當事人之竊錄行為自為不罰，蓋因通訊保障及監察法為刑法的特別規定。